《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……” 根据上述规定，如用人单位未依法为缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同并主张经济补偿。 用人单位“未依法缴纳社会保险费”之语，看似简单，实则不然。实践中，至少仍有两类问题存在争议： 一、如果是劳动者自己要求单位不缴纳社保，或与单位协商不缴纳而领取一定现金补贴，但后来劳动者反悔，以用人单位未缴纳社保为由，主张解除劳动合同经济补偿，是否会得到支持？ 二、单位虽然为劳动者缴纳了社保，但存在缴费基数不符合规定、缴费年限不足或缴纳险种不全等情形，劳动者以以用人单位未依法缴纳社保为由，主张解除劳动合同经济补偿，是否会得到支持？ 对于上述问题情况，各地区司法实践中处理意见并不统一。笔者摘录部分裁判口径，对比分析如下，以供大家参考： 一、劳动者自愿放弃缴纳社保，后又主张解除劳动合同经济补偿，是否支持？ 观点一：即便放弃，也应当支持劳动者经济补偿的主张 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017.4.24）25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。 四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》（川高法[2020]39号）16、用人单位以劳动者承诺放弃社会保险或者双方约定不缴纳社会保险为由，主张在解除或终止劳动合同时不支付经济补偿金的，不予支持。但因劳动者在其他单位名下缴纳社会保险导致用人单位无法缴纳社会保险的除外。 观点二：有失诚信，不应当支持劳动者经济补偿的主张 浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。观点三：反悔并要求缴纳后如单位拒不办理的，则支持劳动者经济补偿的主张 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。 安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（皖高法[2015]34号）第二十六 用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。 吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日吉林省高级人民法院民事行政审判专业委员会2017年第10次会议通过）12.用人单位将社会保险费以补贴等形式直接支付给劳动者，在劳动合同解除后劳动者反悔并要求支付经济补偿的，如何处理用人单位与劳动者约定无需为劳动者办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位在社会保险经办机构指定期限内拒不办理，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。「个人分析」 即便是劳动者自己主动放弃参保，但从表象来看，也构成用人单位“未依法缴纳社会保险费”的情形。就该情形下劳动者关于经济补偿的主张是否应当支持，目前尚未有最高院统一的规定，各地法院处理相关案件的裁判思路亦存在较大差异。 就上述三种裁判口径而言，笔者更倾向于广东、安徽等地区的做法。虽然参加社会保险是用人单位的法定义务，但如一律支持该情形下劳动者关于经济补偿的主张，则不仅有违诚实信用原则，还容易引起及助长此类道德风险。而一律不支持该情形下劳动者关于经济补偿的主张，则变相支持了企业不履行法定义务的违法行为，也违背了社会保险制度的初衷。劳动者自愿放弃缴纳社会保险，劳动者及用人单位均存在过错，在劳动者反悔的情况下，应给予用人单位在合理期限改正的机会。如用人单位仍不为劳动者缴纳社会保险，则应当支付经济补偿。该做法既兼顾了诚实信用原则，也维护了国家社会保险制度，值得推广。 二、缴纳社会保险不规范，劳动者主张解除劳动合同经济补偿，是否支持？ 缴纳社会保险不规范，主要存在缴费基数不符合规定、缴费年限不足或缴纳险种不全等情形。笔者检索了以下三地有关规定： 江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号） （六）劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？ 用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。 其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。 在江苏地区，只要用人单位为劳动者缴纳了社会保险，即便存在不合规之处，但一般不会支持劳动者以社保缴纳不合规为由主张经济补偿，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。 山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年） 十四、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题 因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。 用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。 从上述规定看，山东地区对于缴纳险种不全、缴费年限不足情形是支持劳动者经济补偿主张，但对于缴费基数不足的，因为可以通过补缴等方式维护权益，对劳动者以此为由主张经济补偿，不予支持。 天津市高级人民法院《 天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号）
27.【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持。 劳动者主张社会保险费缴费基数计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。 上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。 根据上述审理指南，天津地区对于缴费基数不足的情形，也支持劳动者以此为由主张经济补偿。
