2011年12月19日，王小明入职北京某音乐教育科技公司，担任研发主管。
王小明与公司签订的“保守商业秘密协议书”（甲方为公司、乙方王小明）约定：乙方掌握着甲方一定的商业秘密，为保护甲方的商业秘密，乙方承诺：违反本保密协议，应支付给甲方违约金。具体标准（以乙方在公司连续服务年限为计算依据）：1-2年，支付违约金2万元；3-5年，支付违约金5万元；6-10年，支付违约金10万元；10年以上，支付违约金15万元；中层以上干部，在所支付的违约金的基础上另加10%；高层管理人员，在所支付的违约金的基础上另加20%。……”
2016年1月20日王小明从公司离职，后入职仙乐飘扬公司。
公司认为，公司利用三年时间开发了一款音乐教育软件，王小明掌握其中的商业秘密，负有保密义务。王小明入职仙乐飘扬公司后，利用从公司取得的商业秘密，不到半年即制作出与公司软件相类似的软件并向市场推广，构成违约。
公司申请仲裁，要求：1、确认王小明违反“保守商业秘密协议书”的约定，向其工作单位仙乐飘扬公司泄露技术秘密；2.判令王小明支付违约金55000元。
仲裁委不予受理，公司对仲裁决定不服，诉至法院。
王小明认为是否泄露商业秘密属于知识产权案件审理范围，且公司没有支付王小明保守商业秘密的经济补偿金，该公司无权要求王小明支付违约金。
一审判决：除劳动者违反服务期约定或违反竞业限制约定的，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金
一审法院认为：本案争议焦点如下：第一、公司向王小明主张违约金的依据，以及公司与王小明之间违约金约定之效力；第二、公司第一项诉讼请求之可诉性。
关于第一项争议焦点。
审理中经询，公司主张双方签订的协议性质为保密协议，公司明确其要求王小明支付违约金的依据系其泄露了商业秘密，违反了保密条款。根据法律规定，除劳动者违反服务期约定或劳动者违反竞业限制约定的，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。鉴于公司主张违约金的理由亦系认为王小明泄露商业秘密，而非违反竞业限制约定，故公司要求王小明支付违约金的诉讼请求，违反法律禁止性规定，一审法院不予支持。
关于第二项争议焦点。
公司要求确认王小明违反“保守商业秘密协议书”的约定，向仙乐飘扬公司泄露公司的技术秘密，首先，公司该项诉讼请求系对事实的确认，在学理上，不属于民事诉讼中“确认之诉”的审理对象。其次，判断王小明是否违约是为考量王小明是否应当支付违约金的前提条件，故公司的两项诉讼请求具有不可分性，其要求确认王小明违约、泄露商业秘密的请求不属于民事诉讼中独立的诉讼请求。最后，根据公司的举证，不能形成完整证据链证明其商业秘密的内容，以及王小明做出过泄露公司商业秘密的行为，因此公司的主张，因证据不足，一审法院不予采信。鉴于法院对其要求王小明支付违约金的诉讼请求不予支持，对于该项诉讼请求，亦一并予以驳回。
综上所述，一审法院判决：驳回公司的全部诉讼请求。
公司上诉：保密协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定
公司不服，提起上诉，理由如下：
1、一审适用法律错误，双方签订的《保守商业秘密协议书》是双方真实意思表示，不存在违反法律强制性规定，该协议合法真实有效，王小明应当按照协议约定支付违约金。根据《劳动合同法》第二十二条及二十三条规定，不能推断出第二十三条排除了违反保密义务约定违约金的情形，用人单位可以与劳动者就违反保密义务约定违约金。王小明在离职后，加入与公司有相同经营范围和业务的公司，未经许可泄露和使用公司的技术秘密，完全违反了《保守商业秘密协议书》约定的保密义务，因此，王小明应当按照上述协议支付违约金。
2、一审判决适用法律错误。公司请求法院认定王小明存在违反《保守商业秘密协议书》的行为并非是对案件事实的确认，而是对双方存在违约行为的法律关系的确认，故公司的诉讼请求符合法律规定，是具备诉的利益的。因此，一审法院依此驳回公司的诉讼请求是错误的。
二审判决：除法定两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金
二审法院认为，结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：王小明是否应当支付公司违约金。
公司上诉主张王小明违反了签订的《保守商业秘密协议》约定的保密义务，故应当按照协议约定支付相应违约金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条至二十五条规定，劳动者违反服务期和竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除上述情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。经过确认，公司坚持主张王小明承担违约金责任的合同依据是《保守商业秘密协议》约定的保密条款而非竞业限制条款，故本院认为双方约定劳动者违反保密义务须承担违约金的条款因违反法律强制性规定应属无效。一审法院据此认定王小明不应支付公司违反保密义务违约金，于法有据，本院予以支持。
另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于公司要求确认王小明存在违反《保守商业秘密协议》行为的主张，因未提交充分有效证据证明王小明存在泄露公司商业秘密行为，故对其上诉主张，本院不予采信。
综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
案号：（2018）京03民终14898号（当事人系化名）
【点评】
员工违反保密协议承担的不是违约金，而是经济损失赔偿责任。
劳动合同法明确了劳动者承担违约金的情形仅限于违反服务期和竞业限制约定两种情形。
劳动合同法第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
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